Wohnungsfirmen beauftragen Externe, die sich um Ausschreibungen kümmern. Die Kosten dafür werden möglicherweise unrechtmäßig auf die Mieter umgelegt. Ein Beitrag von Rechtsanwalt Rainer Crusius.
Die Wohnungswirtschaft hat bislang von den stark gestiegenen Immobilienpreisen profitiert. Portfolio-Optimierungen auf der Kostenseite standen wenig im Fokus, es gab kaum Bereitschaft, in qualifiziertes Personal zu investieren, das über das Tagesgeschäft hinausgehende, strategische Ansätze zur Begrenzung der Betriebskosten verfolgt hätte. Stattdessen wurden Beratungsfirmen mit diesen Aufgaben beauftragt.
Allerdings wurde so das Wissen aus der Hand gegeben, die Betriebskosten aus eigener Kraft zu reduzieren – und sich damit mögliche Spielräume für höhere Kaltmieten zu schaffen. Auch wird vielfach übersehen, dass die Wohnungswirtschaft ein Mengengeschäft ist: Angesichts der Größe mancher Wohnungsportfolios summieren sich auch kleine Einzelposten zu gigantischen Summen.
Dies hat zu einer Reihe von wirtschaftlichen Fehlentwicklungen geführt. Einige davon sind auch unter rechtlichen Gesichtspunkten bedenklich. Gleichwohl gibt es Lösungsoptionen, die für alle Stakeholder fair sein können.
Drei Fehlentwicklungen am Beispiel von Ablesefirmen
Aus ökonomischer Sicht sind drei Fehlentwicklungen in der aktuellen Ausschreibungspraxis zu beklagen:
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Ausschreibungsdienstleister (ADL) nehmen mit ihren Provisionen hohe Geldsummen aus dem Markt. Diese könnten gut für andere Zwecke eingesetzt werden, darunter für energetische Maßnahmen. Ein Beispiel sind Ablesefirmen: Je nach Größe des Mandats müssen sie im Erfolgsfall hohe fünf- bis sechsstellige Beträge an den ADL zahlen, die sie früher oder später an ihre Kunden weitergeben müssen.
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Das Bestellerprinzip wird unterwandert. Das Wohnungsunternehmen beauftragt einen ADL. Der ADL schreibt aus, der Gewinner der Ausschreibung trägt alle Kosten (und legt diese gegebenenfalls auf den Mieter um). Die Dienstleistung „Ausschreibung“ ist nicht kompliziert und wäre eigentlich Sache des Wohnungsunternehmens beziehungsweise -verwalters.
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Der Wettbewerb wird verzerrt. Hohe Provisionen führen dazu, dass einzelne Wettbewerber von den Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden. Es nehmen also nicht unbedingt alle kompetenten Messdienstleister teil, sondern nur einige Marktteilnehmer. Dadurch kommt unter Umständen weder die beste Dienstleistung noch der beste Preis zustande. Die Immobilieneigentümer haben mithin keine Markttransparenz. Zudem erschwert die beinahe marktbeherrschende Stellung einiger weniger Unternehmen es den Ablesedienstleistern, gegen die ADLs vorzugehen oder öffentlich Kritik zu üben.
Die Entscheidung für die Ausschreibungen externer Dienstleistungen in der Immobilienwirtschaft – wie Ablesedienste und deren Durchführung – ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, also des Eigentümers/Vermieters beziehungsweise der Verwaltungsunternehmen großer Immobilien-Portfolios. Im Prinzip sind Ausschreibungen positiv zu bewerten, da sie Markt-Transparenz schaffen, den Wettbewerb fördern und dem Eigentümer/Verwalter – und damit auch dem Mieter – helfen, den günstigsten Anbieter zu finden.
Wer eine Leistung in Anspruch nimmt – also hier die des Ausschreibungsdienstleisters (ADL) – soll diese Leistung auch bezahlen. Ausschreibungen dieser Art sind also unproblematisch, wenn deren Kosten von dem Eigentümer/Verwalter getragen werden.
Das ist nach neueren Markt-Angeboten aber nicht der Fall. Diese werben ganz offen damit, dass der Auftraggeber – also der Eigentümer/Verwalter – nicht mit Kosten belastet wird, sondern das Unternehmen die Kosten trägt, das an der Ausschreibung teilnimmt beziehungsweise den Zuschlag erhält.
Diese Gestaltung wirft einige wettbewerbsrechtliche, mietvertragliche und eventuell sogar strafrechtliche Probleme auf.
Rechtlich bedenkliche Geschäftspraktiken
Wer zu einer Ausschreibung eingeladen wird und dafür bezahlen soll, steht vor der unternehmerischen Entscheidung, ob er die entsprechenden Kosten übernehmen will. Dazu wird nicht jedes Unternehmen bereit sein. In die Ausschreibung werden folglich nicht alle relevanten Marktteilnehmer aufgenommen, sodass sich schon daraus eine Wettbewerbsverzerrung ergibt – also genau das Gegenteil von dem, was mit einer Ausschreibung erreicht werden soll.
Im Mietrecht – insbesondere im Wohnraum-Mietrecht – gilt für den Vermieter der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Die Beachtung dieses Wirtschaftlichkeitsgebotes ist eine vertragliche Nebenpflicht des Vermieters. Das Gebot gilt nicht nur bei der Abrechnung von Betriebskosten, sondern schon bei deren Verursachung. Schlank formuliert besagt es, dass der Vermieter grundsätzlich zu einer kostengünstigen Beschaffung verpflichtet ist und marktunübliche oder preislich überhöhte Entgeltvereinbarungen zu unterlassen hat. Verstößt er gegen diese Pflicht, steht dem Mieter ein Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter zu, der sich auf Freihaltung von dem überflüssigen Kostenanteil richtet.
Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit
Werden einem Eigentümer/Verwalter nun im Rahmen einer Ausschreibung, an der sich aus Kostengründen einige unter Umständen maßgebliche Markt-Teilnehmer nicht beteiligen, Angebote unterbreitet, kann der Eigentümer/Verwalter seiner Pflicht zur Wahrung des Wirtschaftlichkeitsgebotes nicht entsprechen. Er erhält nur einen Ausschnitt des Marktangebots, das aufgrund der Belastung der Anbieter mit den Kosten der Ausschreibung eventuell sogar höher liegt, als der Marktvergleich hergeben würde.
Damit enden die Probleme aber nicht. Nimmt ein Unternehmen an einer Ausschreibung teil und erhält es den Zuschlag, entstehen dem Unternehmen dadurch Kosten. Ein Unternehmen kalkuliert seine Preise nach den Grundsätzen von Angebot und Nachfrage unter Einbeziehung aller Kosten, die dem Unternehmen entstehen. Es ist folglich keine Überraschung, wenn das Unternehmen die Kosten der Ausschreibung – als den „Preis“ für den Zuschlag – in die Abrechnung seiner Leistungen aufnimmt, also „einpreist“. Das wird dann an den Eigentümer/Verwalter berechnet, der diese Kosten im Rahmen der jährlichen Betriebs- und Nebenkostenabrechnungen an den Mieter weitergibt. Das ist höchst problematisch.
Wären die Kosten der Ausschreibung dem Eigentümer/Verwalter berechnet worden – so wie es bei Ausschreibungen grundsätzlich der Fall ist oder zumindest sein sollte –, hätte der Eigentümer/Verwalter diese Kosten nicht an den Mieter weiterberechnen dürfen. Kosten für Ausschreibungen sind allgemeine Verwaltungskosten, mit denen der Mieter von Gesetzes wegen nicht belastet werden darf.
Genau das erfolgt aber durch den „Umweg“ der Einpreisung der Ausschreibungs-Kosten in die Abrechnung der Dienstleistungen für die Immobilie. Der Mieter trägt also Kosten, die ihm nicht auferlegt werden dürfen. Das kann der Mieter aber nicht erkennen, weil er nur die Abrechnung der Dienstleistungen als solche erhält und die Preiskalkulation der Abrechnung nicht aufgeschlüsselt ist.
Der Eigentümer/Verwalter berechnet dem Mieter – im besten Falle unwissentlich – also Kosten, die er nicht berechnen darf und trägt damit das Risiko entsprechender Auskunfts- und Rückforderungsansprüche des Mieters. Ist dem Eigentümer/Verwalter sogar bekannt, dass der Dienstleister die Kosten der Ausschreibung eingepreist hat, hat das möglicherweise auch eine strafrechtliche Dimension, weil der Eigentümer/Verwalter mit der Weiterberechnung der Kosten suggeriert, dass es damit schon seine Richtigkeit habe, obwohl das ersichtlich nicht der Fall ist.
Wie Eigentümer und Verwalter sich schützen können
Solange der Gesetzgeber nicht aktiv wird und das neue Ausschreibungsmodell reguliert, müssen sich vor allem die Eigentümer/Verwalter schützen und zwar in zweifacher Weise:
Zunächst sollte sich ein Eigentümer/Verwalter, der sich für die Beauftragung eines ADL entscheidet, vertraglich das Recht vorbehalten, unabhängig von der Ausschreibung Angebote von Dritt-Unternehmen einzuholen. Damit muss es der Eigentümer/Verwalter natürlich nicht übertreiben, denn die Ausschreibung soll ihn ja gerade entlasten. Der Eigentümer/Verwalter muss aber in die Lage versetzt werden, zumindest insoweit Angebote einzuholen, dass er sie mit den Ergebnissen der Ausschreibung vergleichen und deren Wettbewerbsfähigkeit feststellen kann. Es darf mithin keine „Exklusivität“ des ADL geben, weil der Eigentümer/Verwalter dem Wirtschaftlichkeitsgebot sonst nicht entsprechen kann.
Als zweites muss Bestandteil der Ausschreibung und des Vertrages mit dem Unternehmen, das den Zuschlag enthält, sein, dass die Kosten der Ausschreibung nicht eingepreist werden, also dem Eigentümer/Verwalter und damit dem Mieter nicht weiterberechnet werden können. Das führt natürlich zu einer gewissen Offenlegung der Preiskalkulation des Unternehmens, aber anders wird die unrechtmäßige Weiterberechnung nicht zu verhindern sein. Sollte sich später herausstellen, dass das Unternehmen gegen diese vertragliche Pflicht verstoßen hat, hat das für das Unternehmen gravierende zivilrechtliche und eventuell auch strafrechtliche Konsequenzen. Verträge können mithin denselben Schutz bewirken wie Gesetze.
Vergütung auf Basis des Einsparerfolgs
Um das Problem grundsätzlich zu lösen, bedürfte es Schritten, die auf eine Klärung der Machtfrage hinauslaufen: Die Wohnungsgesellschaften zwingen den ADL ein neues Geschäftsmodell auf. Erste Option: Die ADL erhalten keine Basisvergütung mehr, sondern werden nur noch nach Einsparungserfolg honoriert; auch hinsichtlich der Provisionen könnten die Wohnungsgesellschaften den ADL Vorgaben machen – und diese erheblich reduzieren. Dies erfordert zwar eine gewisse Anstrengung, wäre aber im eigenen Interesse. Denn die Mieter beschweren sich über ihre steigenden Nebenkosten nicht beim Ablesedienstleister und schon gar nicht einem ADL, sondern beim Vermieter oder dessen Hausverwaltung.
Zweite Option: Die Wohnungsgesellschaften beschaffen sich hochqualifiziertes Personal im Markt und übernehmen die Aufgaben der ADL wieder selbst – die Provisionen wären damit Geschichte.
Ein Beitrag von Rainer Crusius, Rechtsanwalt in Dresden.