Compliance wird für Immobilienunternehmen immer komplexer, entsprechende Verstöße immer riskanter: Hohe Bußgelder bei Verstößen gegen Datenschutzregelungen und geplatzte Transaktionen sind warnende Beispiele. Von Prof. Dr. Dirk M. Barton
Vor einigen Jahren war der Begriff „Compliance“ für viele Immobilienunternehmen beinahe noch ein Fremdwort. Das hat sich dramatisch verändert. Mittlerweile ist ein effizientes Compliance-Management-System (CMS) unerlässlich. Dabei geht es nicht nur um die Abwendung von zivil- und strafrechtlichen Haftungsrisiken. Auch aus Compliance-Verstößen resultierende Reputationsrisiken können nachhaltige wirtschaftliche Schäden verursachen. Besonders akut sind die Risiken in den Bereichen Datenschutz und Geldwäscheprävention.
Der Datenschutz birgt angesichts der Fülle personenbezogener Daten von Mietern für Vermieter eine besondere Brisanz. Die datenschutzrechtlichen Anforderungen waren schon in der Vergangenheit hoch, wurden aber bekanntlich durch die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) deutlich verschärft.
Das zeigt schon der Sanktionskatalog für mögliche Verstöße: Die Sanktionen reichen bis zu 20 Millionen Euro Bußgeld beziehungsweise bis zu vier Prozent des Jahresumsatzes aus dem vorangegangenen Geschäftsjahr. Welche Größenordnung in der aktuellen Praxis der Aufsichtsbehörden erreicht werden kann, zeigt das durchaus spektakuläre Bußgeld in Höhe von 14,5 Millionen Euro, das im vergangenen Jahr gegen ein deutsches Immobilienunternehmen verhängt wurde.
Daten löschen – aber wann?
In der Praxis stellt vor allem die Verpflichtung, personenbezogene Daten „unverzüglich“ zu löschen (Artikel 17 Absatz 1 der DS-DVO) Unternehmen vor besondere Herausforderungen. Die Löschung ist immer dann geboten, wenn der Verarbeitungszweck entfallen ist. Vermieter erheben beispielsweise Daten zur Bonität potenzieller Mieter, beispielsweise Gehaltsbescheinigungen oder Selbstauskünfte. Sobald diese nicht mehr benötigt werden, müssen sie gelöscht werden.
Das ist zum Beispiel der Fall, wenn es nicht zum Abschluss eines Mietvertrages kommt. Allerdings ist die Verpflichtung zur „unverzüglichen Löschung“ mit dem Recht eines Mieters abzuwägen, Ansprüche auf Schadensersatz oder Entschädigung geltend zu machen, weil er sich diskriminiert fühlt (Paragraf 21 Allgemeines Gleichstellungsgesetz). Dies muss der Betroffene eigentlich innerhalb von zwei Monaten tun. An diese Verjährungsregel ist der Mietinteressent allerdings nicht gebunden, wenn er „ohne Verschulden“ daran gehindert ist, die Ansprüche fristgerecht zu erheben. Sollte es hierüber zu einem Rechtsstreit kommen, hat der Vermieter das Recht, die erfassten Daten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsverfahrens zu archivieren.
Auch die fünfjährige Aufbewahrungsfrist im Rahmen der Geldwäscheprävention ist zu beachten, da entsprechende Informationen nach dem Geldwäschegesetz seit Anfang dieses Jahres auch im Bereich der Vermietung einzuholen sind, sofern der monatliche Mietzins zehntausend Euro oder mehr beträgt.
Auch vertragliche Aufbewahrungsfristen mit Dritten können einer unverzüglichen Löschung entgegenstehen. Das gilt beispielsweise, wenn derjenige, der die Auskunft erteilt, den Vermieter dazu verpflichtet, personenbezogene Daten für einen vorgegebenen Zeitraum aufzubewahren.
Differenziertes Löschungskonzept
Ob und wann personenbezogene Daten noch im Verlaufe des Mietverhältnisses zur Löschung gebracht werden müssen, lässt sich also nur in einer differenzierten Betrachtung des jeweiligen Falles entscheiden. Die Pflicht zur unverzüglichen Löschung kollidiert dabei mit unterschiedlichen, gesetzlich vorgegebenen oder sich aus der Sache ergebenden Aufbewahrungspflichten.
Das gilt nicht nur für die genannten Beispiele, sondern beispielsweise auch dann, wenn im Zusammenhang mit einer Mängelrüge oder Mieterhöhungen beziehungsweise bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gerichtliche Verfahren anhängig werden. Der Vermieter darf dann auch über die Beendigung des Mietverhältnisses hinaus personenbezogene Daten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens archivieren.
Nach Beendigung des Mietverhältnisses sind zudem gemäß §§ 147 AO, 257 HGB Aufbewahrungsfristen bis zu zehn Jahren zu berücksichtigen, was insbesondere für Mietverträge beziehungsweise Nebenkosten- und Betriebskostenabrechnungen gilt. Um gesetzeskonform zu handeln, muss daher jedes Unternehmen ein differenziertes Löschungskonzept entwickeln, das einer Überprüfung durch Aufsichtsbehörden standhält.
Transparenzregister nicht vergessen
Einen weiteren – häufig noch unterschätzten – Risikobereich bildet die Geldwäscheprävention. Die gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen wurden im Immobilienbereich mit der Neufassung des Geldwäschegesetzes (GWG) – wirksam ab Januar 2020 – erneut verschärft.
Dabei nimmt die Politik den Immobiliensektor zunehmend in den Fokus. Der vor kurzem veröffentlichte Jahresbericht des FIU (Financial Intelligence Unit des Deutschen Zolls) stuft die Immobilienwirtschaft als sehr anfällig für Geldwäsche ein. Deshalb ist zu erwarten, dass die zuständigen Aufsichtsbehörden verstärkt entsprechende Kontrollen durchführen und häufiger Geldbußen verhängen werden.
Dabei geht es nicht nur um die Frage, ob und inwieweit ein „Verpflichteter“ sich nach dem GWG wegen einer Beihilfe zur Geldwäsche (§§ 261, 27 StGB) strafbar machen kann, sondern im Vorfeld auch darum, ob den bußgeldbewehrten Verpflichtungen, die das GWG auferlegt, entsprochen wurde.
In diesem Zusammenhang ist das besondere Augenmerk auf den Bereich der Transaktion von Immobilien oder Immobilienportfolien zu richten, sei es bei Asset-, oder bei Share-Deals, aber auch für Vermietungen von Gewerbeimmobilien, wenn die Monatsmiete 10.000 Euro oder mehr beträgt.
Um hier gesetzeskonform zu handeln, bedarf es im Vorfeld einer Transaktion beziehungsweise einer Vermietung oder Verpachtung in der vorgenannten Größenordnung einer entsprechenden Risikoanalyse. Diese setzt unter anderem die Identifizierung des Vertragspartners durch die Einsichtnahme in das Handelsregister beziehungsweise in vergleichbare amtliche Register voraus, die Überprüfung von Gesellschafterlisten und Organigrammen zur Inhaber-, und Kontrollstruktur und insbesondere die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten.
Danach ist eine Bewertung vorzunehmen, ob ein hohes, ein mittleres oder ein geringes Geldwäscherisiko besteht. Hinzu treten verstärkte Sorgfaltspflichten, wenn der Vertragspartner oder der wirtschaftlich Berechtigte dem Kreis politisch exponierter Personen zuzurechnen ist oder er in einem gelisteten Drittstaat mit hohem Geldwäscherisiko niedergelassen ist. Ebenso kann eine von der Regel abweichende Vertragsgestaltung oder Vertragsabwicklung ein Indiz für eine beabsichtigte Geldwäsche sein.
Auch die Einrichtung eines ordnungsgemäßen Verdachtsmeldewesens im Unternehmen zielt auf die im GWG festgelegte Meldepflicht ab. Legen Tatsachen den Verdacht nahe, dass eine Transaktion der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung dienen soll, müssen die verantwortlich an der Transaktion Beteiligten eine Verdachtsmeldung an die Geldwäschemeldestelle abgeben.
Aufwändig wird die entsprechende Recherche vor allem bei komplexen gesellschaftsrechtlichen Schachtelbeziehungen. Dann sind die hinter diesen Konstrukten stehenden wirtschaftlichen Berechtigen oftmals kaum zu ermitteln. Um unliebsamen Überraschungen vorzubeugen, sei in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass der Notar eine Beurkundung ablehnen muss, wenn eine ausländische Gesellschaft eine im Inland gelegene Immobilie erwerben will und diese Gesellschaft noch nicht im Transparenzregister eingetragen ist. Daran ist bereits die eine oder andere Transaktion gescheitert.
Im Übrigen lohnt ein Blick in die am 1.Oktober 2020 in Kraft tretende Verordnung zu den nach dem Geldwäschegesetz meldepflichtigen Sachverhalten im Immobilienbereich . Die Verordnung listet eine Reihe von toxischen Fallkonstellationen auf und verpflichtet insbesondere Notare und Rechtsanwälte, die an einem Transaktionsprozess beteiligt sind, zur Meldung bei der Aufsichtsbehörde, sofern eine dieser Konstellationen vorliegt. Sie wird künftig auch für Immobilienunternehmen zur Richtschnur für gesetzeskonformes Verhalten.
Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Prof. Dr. Dirk M. Barton, ausgewiesen im Wirtschaftsrecht und Wirtschaftsstrafrecht. Gesellschafter der Barton Group mit Sitz in Bonn, unter deren Dach die Barton & Co GmbH und die Immobilien Barton-Schreiber GmbH zusammengefasst sind. Als Justiziar und CRO zeichnet er auch für den Bereich Compliance verantwortlich.