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Share Deals: Sind die Maßnahmen verfassungswidrig?

Die Politik will mit einem Maßnahmenpaket Share Deals bei Immobilientransaktionen erschweren. Während viele Immobilienprofis noch härtere Regelungen befürchtet hatten, halten unsere Autoren bereits die vorgeschlagenen Maßnahmen für verfassungswidrig.

Der Politik sind die Share Deals ein Dorn im Auge (Foto: Sweet Ice Cream/unsplash.com)
Der Politik sind die Share Deals ein Dorn im Auge (Foto: Sweet Ice Cream/unsplash.com)

Erfolgt der Verkauf einer Immobilie im Wege der Veräußerung der Gesellschaft, die die Immobilie hält, nennt man das einen Share Deal. Damit verbunden sind grunderwerbsteuerlichen Vorteile, die bereits seit längerem von der Politik kritisch gesehen werden. Am 21. Juni 2018 haben sich nun die Länderfinanzminister auf Maßnahmen verständigt, um den Share Deals entgegen zu wirken:

  • 90 Prozent als neue maßgebliche Beteiligungshöhe: Share Deals, die (indirekt) deutschen Grundbesitz betreffen, werden derzeit mit Grunderwerbsteuer belegt, wenn mindestens 95 Prozent der Anteile an einer Gesellschaft vereinigt werden (Anteilsvereinigung) oder eine entsprechende Übertragung von Personengesellschaftsanteilen auf neue Gesellschafter stattfindet (Gesellschafterwechsel). Diese Beteiligungshöhe soll nun auf mindestens 90 Prozent der Anteile abgesenkt werden. Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer soll dennoch der gesamte Grundbesitzwert bleiben.
  • Erweiterung des Besteuerungstatbestand des "Gesellschafterwechsels" auf Kapitalgesellschaften: Derzeit unterliegt ein Gesellschafterwechsel an grundstücksbesitzenden Personengesellschaften der Grunderwerbsteuer, wenn mindestens 95 Prozent der Anteile am Gesellschaftsvermögen innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter übergehen. Dieser Besteuerungstatbestand soll nun für Kapitalgesellschaften neu eingeführt werden.
  • Verlängerung der Fristen von fünf auf zehn Jahre: Die derzeitigen Fünfjahresfristen in den Vorschriften des Grunderwerbsteuergesetzes sollen auf zehn Jahre verlängert werden.


Besonders gravierend dürfte die Verlängerung der Frist zum Erwerb der restlichen Anteile wiegen, weil die Investitionszeiträume vieler professioneller Immobilieninvestoren weniger als zehn Jahre betragen. Überdies erhält der Verkäufer erst nach Ablauf der zehn Jahre die Möglichkeit, die Anteile zu veräußern. Mithin kann er diesen Betrag allenfalls durch Dritte vorfinanzieren lassen, um diese Mittel zum Beispiel für neue Projektentwicklungen einsetzen zu können.

Eine Erweiterung des Besteuerungstatbestands "Gesellschafterwechsel" auf Kapitalgesellschaften ist systemfremd. Das Grunderwerbsteuerrecht behandelt Personengesellschaften teilweise privilegiert. So können Grundstücksübertragungen des Gesellschafters in "seine" Personengesellschaft entsprechend der Beteiligungsquote steuerfrei sein. Gleiches gilt für Übertragungen von der Personengesellschaft auf den Gesellschafter.

Diesem Privileg steht bislang die Besteuerung von Gesellschafterwechseln gegenüber. Gegen eine Ausweitung des Besteuerungstatbestands des Gesellschafterwechsels auf Kapitalgesellschaften spricht, dass eine solche Systematik für Kapitalgesellschaften bislang nicht angelegt ist.

Verfassungsrechtliche Grenzen überschritten
Hieran fügt sich inhaltlich die Frage an, womit die Besteuerung eines bloßen Anteilseignerwechsels mit Grunderwerbsteuer begründet beziehungsweise gerechtfertigt werden soll. Welches Besteuerungssubstrat soll bei einem Anteilseignerwechsel an einer eigenständigen (juristische) Person mit Grunderwerbsteuer besteuert werden? Woraus ergibt sich hier eine Besteuerungswürdigkeit dieses "Transfers"?

Diese Frage erscheint weitgehend unbeantwortet. Die Folgen dieses Besteuerungstatbestands überschreiten eine bloße "Missbrauchsbekämpfung" deutlich. Eine solche gesetzliche Fiktion eines Grundstückstransfers weicht nach unserem Dafürhalten in einem solchen Maße von den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten ab, dass die verfassungsrechtlichen Grenzen der zulässigen Vereinfachungen und Pauschalierungen im Steuerrecht überschritten werden.

Die teuerste Einzeltransaktion 2017: der Verkauf des Sony Centers in Berlin (Foto: Visitberlin/Scholvien)
Die teuerste Einzeltransaktion im Jahr 2017 in Deutschland: Der Verkauf des Sony Centers in Berlin für 1,1 Milliarden Euro an den südkoreanischen Staatsfonds NPS wurde als Share Deal abgewickelt (Foto: Visitberlin/Scholvien)

Bereits die bestehende Regelung zur Besteuerung von Gesellschafterwechseln führt zu der Verwerfung, dass für die Gesellschaft Grunderwerbsteuer entsteht, obwohl die Gesellschaft selbst an der Verwirklichung des Besteuerungstatbestands (Gesellschafterwechsel) nicht beteiligt ist und von diesem auch nicht selten keine Kenntnis hat.

Die Durchführung der bestehenden Regelung krankt darüber hinaus an einer Reihe von Unklarheiten, welche die Zählung von mittelbaren Übertragungsvorgängen und die Unterscheidung zwischen alten und neuen Gesellschaftern betreffen. Eine Ausweitung dieses Besteuerungstatbestands auf Kapitalgesellschaften bedeutet auch, diese Unklarheiten auf Kapitalgesellschaften auszudehnen.

Das wären die Folgen für Share Deals
Sollte eine Umsetzung der angekündigten Regelungen erfolgen, würde dies für zukünftige Share Deals bedeuten, dass der Verkäufer (oder ein sonstiger Minderheitsgesellschafter) stets zu mehr als zehn Prozent an der Objektgesellschaft beteiligt bleiben muss. Dies würde aufgrund der Erweiterung des Besteuerungstatbestands von Gesellschafterwechseln zukünftig also auch für Kapitalgesellschaften gelten. Ein Soforterwerb von 100 Prozent der Anteile über Co-Investmentstrukturen ohne Anfallen von Grunderwerbsteuer wäre nicht mehr möglich.

Auch nach Ablauf von zehn Jahren würde bei Kapitalgesellschaften der Hinzuerwerb von 10,1 Prozent der Anteile durch den 89,9 Prozent - Anteilseigner eine volle Grunderwerbsteuer auslösen, da eine entsprechend anteilige Steuerbefreiung – so jedenfalls die bisherige Rechtslage bei Kapitalgesellschaften nicht in Betracht kommt. Eine dauerhafte Vermeidung einer Anteilsvereinigung bleibt demnach weiterhin bei Kapitalgesellschaften zwingend. Bei Personengesellschaften würde sich der "Preis" für die Anteilsvereinigung auf 10,1 Prozent der vollen Grunderwerbsteuer bei einem entsprechenden Hinzuerwerb erhöhen, wenn im Übrigen die Voraussetzungen für die Steuerbefreiung nach Paragraf 6 (2) Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) vorliegen (bislang 5,1 Prozent).

Es bleibt zu hoffen, dass im Gesetzgebungsverfahren noch nachgebessert wird und der Gesetzgeber im Hinblick auf die zeitlichen Wirkungen der beabsichtigten Änderungen die verfassungsrechtlichen Grenzen nicht testet, sondern Rückwirkungen vermeidet. Auch und insbesondere sollten systemwidrige Änderungen des Grunderwerbsteuerrechts unterbleiben und etwaige Verlängerungen von Fristen auf administrierbare Zeiträume begrenzt bleiben.

Autoren: Steuerberater Tobias Schneider und Dr. Sebastian Orthmann sind Partner bei CMS Deutschland. Schneider ist auf die steuerliche Begleitung von Immobilientransaktionen sowie nationalen und internationalen Unternehmenstransaktionen spezialisiert. Orthmann ist Leiter des Geschäftsbereichs Real Estate & Public. Er ist spezialisiert auf den Kauf und Verkauf von Unternehmen und Immobilien sowie Portfolios.

03.07.2018